【基本案情】

　　2017年8月至2018年9月间，犯罪嫌疑人张某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，明知淘宝已经不允许买卖IQOS加热不燃烧型卷烟（俗称“烟弹”），仍通过其个人淘宝网店以“日版个性化定制甲油”和“1元自助拍”的链接方式销售IQOS烟弹，每条价格为295至375元不等，非法经营数额共计人民币129900元。

　　【指控和证明犯罪】

　　2019年9月20日，苏州市公安局姑苏分局以犯罪嫌疑人张某某涉嫌非法经营罪移送我院审查起诉，认定张某某自 2016年11月至 2017年6月销售烟草专卖制品IQOS电子烟弹金额合计100余万元。

　　审查起诉阶段，承办人审查了全案卷宗，讯问了犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人辩称，2017年7月前淘宝均能够销售IQOS，自己也不知道这个属于烟草专卖品，淘宝下架后就没有卖过。“日版个性化定制甲油”销售的是指甲油，“1元自助拍”销售的东西记不清，其除了销售IQOS还销售化妆品、游戏机等其他产品。在案的唯一下家因非法经营罪被处理，未供述上述购买情况。

　　针对犯罪嫌疑人的辩解，承办人结合公安机关提供的淘宝销售数据，发现2017年7月1日开始犯罪嫌疑人销售的“日版个性化定制甲油”和“1元自助拍”价格与IQOS价格相似，在犯罪嫌疑人无供述的情况下，是否这部分销售事实就以存疑来认定，承办人从以下方面来着手收集案件证据：

　　1. 制定详细补证提纲，引导侦查机关取证。为查明犯罪嫌疑人有无以上述链接销售IQOS, 一方面，承办人梳理了电子数据中的买家信息及交易情况，针对因“1元自助拍”链接交易数据庞大的问题，将明显异常于IQOS价格的订单予以排除，再将无IQOS和个性化甲油购买记录的买家排除，将剔除后的交易记录提供给侦查机关，要求侦查机关调取犯罪嫌疑人销售上述链接的所有淘宝交易订单记录，查明犯罪嫌疑人有无改价或相关交易备注信息；另一方面，承办人梳理有多次购买IQOS、个性化甲油、1元自助拍链接的买家记录，以买家为类别，要求抽取部分买家制作证人证言，因买家多处于异地，为方便取证，允许侦查机关以电话记录并同步录音录像的方式制作相应记录。

　　2.探索取证模式、咨询专家意见，自行补充侦查。（1）与第六检察部合作调取电子数据，成为定罪关键证据。犯罪嫌疑人虽辩称自己淘宝后台没有相应交易数据，但是经承办人咨询人为犯罪嫌疑人淘宝后台应该有数据记录，故承办人与第六检察部技术人员沟通，探讨提取证据的方案，最终确定在本院可登录外网的提审室内制作笔录，同时将犯罪嫌疑人登录淘宝店的过程以投屏方式展现，并全程从多角度同步录音录像，在此过程中，承办人不仅发现犯罪嫌疑人淘宝店的后台数据比侦查机关提供的还要详尽，附有备注口味等信息，还发现犯罪嫌疑人将订单链接打开后有关于IQOS的产品介绍，直接将其不明知产品成分的辩解予以排除。（2）对于IQOS是否属于烟草专卖品，向江苏省烟草产品质量检验站工作人员进行咨询。因本案IQOS的烟弹是否属于烟草专卖品，犯罪嫌疑人及其辩护人均提出无罪辩解。2020年9月海关总署公告2020年第108号（关于商品归类决定的公告）中将烟弹从卷烟的纳税种类中单列出来，在网上引起非法经营罪罪与非罪的争议。承办人联系省烟草产品质量检验站工作人员，工作人员对海关总署文件中定义的烟弹与IQOS烟弹，从外观和成分进行了区分，并且提供了文件参考，所以IQOS烟弹系卷烟。（3）通过裁判文书网，寻找定罪时间线索。关于犯罪嫌疑人提到淘宝下架IQOS的情况，因淘宝官方未能作出回应，承办人通过查看裁判文书网上的历年判决书，发现有两份判决书中提到2017年7月淘宝、京东下架IQOS的情况，能够与本案犯罪嫌疑人供述的时间相互印证，成为本案定罪的关键时间。

　　通过上述引导侦查及自行补充侦查的方式，我院发现犯罪嫌疑人以“日版个性化定制甲油”链接销售的产品实际就是IQOS，且部分“1元自助拍”销售IQOS的证据，故我院改变了侦查机关认定的事实，根据我们审查起诉阶段得到的证据重新认定了犯罪嫌疑人的涉案金额，承办人将上述梳理的证据简单说明后，犯罪嫌疑人及其辩护人表示愿意认罪认罚争取从宽处理，并签署认罪认罚具结书。目前该案已移送法院。

　　【办案启示】

　　1.新类型案件，要结合法律规定看清实质。我院办理的非法经营IQOS电子烟弹的案件，目前属于全市第一例。大家对IQOS的最初认识，就是一个帮助戒烟的产品。《烟草专卖法》2015年修正，第二条规定“本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品”。法律并没有明确将IQOS纳入上述范畴，但是IQOS烟弹经鉴定，其中含有烟丝成分，其本质上与法律规定的烟草专卖品是不冲突的，事后烟草专卖局也有相关文件将其纳入监管范畴。

　　2.自行补充侦查，要突破传统方式。随着科技的发展，网络犯罪越来越多，自行取证的过程中，我们也需要考虑电子证据如何保全和提取的问题。（1）证据保全需要拓宽范围。《刑事诉讼法》第一百四十四条规定，“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产”，在与公安机关探讨暂时冻结犯罪嫌疑人淘宝账号及淘宝店铺的时候，发现缺乏法律依据支撑。（2）证据提取需要规范流程。之前的网络犯罪案件，多是以手机或者电脑为载体，提取的多是聊天记录、电话记录等，但是该案依托的是淘宝网站，犯罪嫌疑人换一台电脑或手机，都可以登录其淘宝店铺，其可以删除订单信息。在本案中，我们要求公安机关提取订单信息，公安机关取证的方式也是让犯罪嫌疑人自行打印并签字确认。

　　3.引导侦查机关取证，要明确具体目的。（1）片面要求数量，可能会取得适得其反效果。承办人初期要求侦查机关找部分证人核证购买的“个性化甲油”或“1元自助拍”链接商品是什么，侦查机关制作的情况说明及一系列电话记录内容系不记得或部分人不予配合，后我院制作询问笔录提纲，并且在选择询问对象时也做了择优选择，承办人也事先与部分买家进行电话核实，并释法说理，避免买家有负担而不愿配合，后再由侦查机关以笔录或电话记录进行核实，取得了良好的效果。（2）调取证据，要与侦查机关保持沟通。在承办人要求侦查机关调取订单记录的过程中，侦查人员很不理解，认为与案件没有太大关联，有了电子数据，这种订单没有必要，但是认定犯罪嫌疑人构成犯罪，电子数据庞大，我们不可能将所有的原始数据展现在法庭上，只能对上述数据进行整理后，再予以书证等予以证实，故与侦查人员进行沟通，能够保证证据搜集的有效与准确性。